Pour rappel, l’Indice trimestriel des Loyers des Activités Tertiaires, entré en vigueur le 31 décembre 2011, peut être choisi pour les baux portant sur des locaux dans lesquels sont exercées des activités tertiaires. Les activités des professions libérales et celles effectuées dans les entrepôts logistiques sont également visées par l’ILAT.
Que nous apprend la jurisprudence ?
- Une clause d’échelle mobile ne jouant qu’à la hausse ne serait pas contraire au statut des baux commerciaux. Elle serait licite et conforme à la liberté contractuelle.
Toutefois « elle ne revêt pas l’exigence de variation positive ou négative posée par l’article L.145-39 du Code de commerce pour entrer dans le champ d’application de la révision autorisée » par cet article (CA Douai, 21 janvier 2010)
- Une clause d’échelle mobile prévoyant un indice de base intangible ne serait pas en soi contraire aux dispositions de l’article L.112-1 du Code monétaire et financier (CA Paris, 4 et 11 avril 2012)
- Une clause « tunnel » « les Parties conviennent expressément que la variation annuelle du montant du loyer consécutive à l’application de l’indexation ne pourra pas varier, à la hausse comme à la baisse, de plus de [•] %. » semble répondre aux exigences imposées par la Cour d’appel de Douai.
Toutefois, il n’existe à ce jour aucune assurance sur la conformité d’une telle clause par rapport aux dispositions du Code monétaire et financier. Il faudra attendre la publication d’arrêts convergents pour que de telles clauses puissent recevoir une consécration juridique.
- Les clauses qui organisent délibérément une distorsion des périodes de variation indiciaire et des périodes d’indexation sont réputées non écrites (CA Paris, 4 avril 2012)
Quels sont les risques financiers en cas de clause invalide ?
En cas d’invalidité d’une clause d’échelle mobile, le locataire serait en droit de demander le remboursement de cinq années d’indexation indûment payés à son bailleur.
Propos recueillis par CBRE auprès de consultants en immobilier chez CBRE.