Deux situations doivent être distinguées :

a) La clause est nulle et de nullité absolue car contraire à l’article L.112-2 du Code monétaire et financier
En d’autres termes le choix de l’indice est contesté, dans ce cas le preneur dispose d’un délai de 5 ans pour saisir le tribunal aux fins de provoquer la nullité de ladite clause
(Art. 2224 du Code civil modifié par loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile).

b) La clause est réputée non écrite car contraire à l’article L.112-1 du Code monétaire et financier
En cas d’une distorsion entre la période de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions, auquel cas l’action est imprescriptible car le « réputé non écrit »
procède a priori de la loi et non a posteriori du juge. Dans ce cas, le locataire pourra à tout moment invoquer l’invalidité de la clause.
 

Dès lors que la clause d’échelle mobile est invalidée, le locataire pourrait demander le remboursement de cinq années d’indexation qui ont été indûment payés.

Il est à noter que pour les baux conclus avant le 19 juin 2008 le locataire peut invoquer des mesures de droit transitoire lui permettant de bénéficier de l’ancien délai de prescription trentenaire sous réserve
toutefois que son action soit exercée avant la date du 19 juin 2013 (art. 26 de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008)

Par ailleurs, le bail étant dépourvu de clause d’échelle mobile, le locataire pourrait demander également la réduction de son dépôt de garantie, qui jusqu’alors avait suivi l’évolution de l’indice.

Enfin, le dépôt de garantie ayant excédé deux termes de loyers, il pourrait également demander au bailleur de lui verser sur la somme excédentaire les intérêts au taux des
avances sur titres de la banque de France (Art. L.145-40 du Code de commerce)

Propos recueillis par CBRE auprès de consultants en immobilier chez CBRE.