Deux situations doivent être distinguées :

a) La clause est nulle et de nullité absolue car contraire à l’article L.112-2 du Code monétaire et financier
En d’autres termes le choix de l’indice est contesté, dans ce cas le preneur dispose d’un délai de 5 ans pour saisir le tribunal aux fins de provoquer la nullité de ladite clause
(Art. 2224 du Code civil modifié par loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile).

b) La clause est réputée non écrite car contraire à l’article L.112-1 du Code monétaire et financier
En cas d’une distorsion entre la période de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions, auquel cas l’action est imprescriptible car le « réputé non écrit »
procède a priori de la loi et non a posteriori du juge. Dans ce cas, le locataire pourra à tout moment invoquer l’invalidité de la clause.
 

Dès lors que la clause d’échelle mobile est invalidée, le locataire pourrait demander le remboursement de cinq années d’indexation qui ont été indûment payés.

Il est à noter que pour les baux conclus avant le 19 juin 2008 le locataire peut invoquer des mesures de droit transitoire lui permettant de bénéficier de l’ancien délai de prescription trentenaire sous réserve
toutefois que son action soit exercée avant la date du 19 juin 2013 (art. 26 de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008)

Par ailleurs, le bail étant dépourvu de clause d’échelle mobile, le locataire pourrait demander également la réduction de son dépôt de garantie, qui jusqu’alors avait suivi l’évolution de l’indice.

Enfin, le dépôt de garantie ayant excédé deux termes de loyers, il pourrait également demander au bailleur de lui verser sur la somme excédentaire les intérêts au taux des
avances sur titres de la banque de France (Art. L.145-40 du Code de commerce)

Propos recueillis par CBRE auprès de consultants en immobilier chez CBRE.

Que nous apprend la jurisprudence ?

• Une clause d’échelle mobile ne jouant qu’à la hausse ne serait pas contraire au statut des baux commerciaux. Elle serait licite et conforme à la liberté contractuelle.
  Toutefois « elle ne revêt pas l’exigence de variation positive ou négative posée par l’article L.145-39 du Code de commerce pour entrer dans le champ d’application de la révision autorisée » par cet article (CA Douai, 21 janvier 2010)
   
• Une clause d’échelle mobile prévoyant un indice de base intangible ne serait pas en soi contraire aux dispositions de l’article L.112-1 du Code monétaire et financier (CA Paris, 4 et 11 avril 2012)
   
• Une clause « tunnel » « les Parties conviennent expressément que la variation annuelle du montant du loyer consécutive à l’application de l’indexation ne pourra pas varier, à la hausse comme à la baisse, de plus de [•] %. » semble répondre aux exigences imposées par la Cour d’appel de Douai.
  Toutefois, il n’existe à ce jour aucune assurance sur la conformité d’une telle clause par rapport aux dispositions du Code monétaire et financier. Il faudra attendre la publication d’arrêts convergents pour que de telles clauses puissent recevoir une consécration juridique.
   
• Les clauses qui organisent délibérément une distorsion des périodes de variation indiciaire et des périodes d’indexation sont réputées non écrites (CA Paris, 4 avril 2012)
   

Quels sont les risques financiers en cas de clause invalide ?

En cas d’invalidité d’une clause d’échelle mobile, le locataire serait en droit de demander le remboursement de cinq années d’indexation indûment payés à son bailleur.

Propos recueillis par CBRE auprès de consultants en immobilier chez CBRE.

• Elle n’est pas obligée d’accepter l’indice retenu par le bailleur. Il est possible de choisir l’indice des loyers des activités tertiaires (ILAT) ou bien encore un autre indice à partir du moment où ce dernier est en relation avec l’objet de la convention ou l’activité d’une des parties. (voir notre article complet sur le choix de l'indice)
•  Elle peut aussi demander à son propriétaire de caper l’indexation. Cette technique permet de conserver l’indexation tout en limitant son impact sur le loyer. Dans ce domaine, il arrive même parfois que les deux parties s’entendent sur un blocage de l’évolution du loyer à la hausse comme à la baisse. Dans le jargon de l’immobilier d’entreprise, cela s’appelle « mettre en place un tunnel ».
• Il est également envisageable de repousser la première indexation. Traditionnellement, celle-ci a lieu le jour anniversaire du bail. Mais on peut tout à fait décider d’une autre date.
• Enfin, l’entreprise peut demander au propriétaire de renoncer à indexer le loyer, il suffit de le formaliser directement dans le bail. On décide que le loyer reste figé pendant le cours du bail (sauf à faire valoir des motifs de révision par la voie judiciaire).

Votre avis nous interesse :

Avez-vous fait l’expérience de négocier l’indexation de votre loyer ? Avez-vous calculé combien cela vous a-t-il fait gagner ? Votre loyer est indexé sur un indice spécifique à votre secteur d’activité ? Lequel ?

CBRE a retenu cet extrait du mémoire de Foulques du Réau préparé dans le cadre d’un 3^ème cycle en immobilier d’entreprise à la Sorbonne. Depuis janvier 2007, Foulques du Réau est consultant chez CBRE.

Cet article permet la révision des loyers et leur fixation à la valeur locative de marché si ceux-ci augmentent de plus de + 25 % par rapport au loyer initialement défini, par le jeu de  la clause de l’échelle mobile. L’utilisation de l’ICC comme indice de référence d’indexation a provoqué l’activation de la procédure de révision autorisée pour certains baux. Sur la même période, l’utilisation de  l’ILAT ne l’aurait pas permise.
Si ces tendances se poursuivent et que l’ILAT est fortement utilisé, les révisions autorisées au titre de l’article L. 145-39 devraient être moins fréquentes.

Pour lire le graphique ci-dessous * : Pour un bail ayant commencé au 2T 2003, la progression de loyer est de + 35 % jusqu’au 3T 2011

Pour lire le graphique ci-dessous * : Pour un bail ayant commencé au 2T 2003, la progression de loyer est de + 21 % jusqu’au 3T 2011

Sources : INSEE, calculs CBRE

> Pour en savoir plus :
  Télécharger le ViewPoint L’ILAT, DESCRIPTION ET PERSPECTIVES en pdf.
 
 
 
Propos recueillis par CBRE auprès de consultants en immobilier chez CBRE
 

ICC versus ILAT

L’ICC se comporte de manière erratique en raison notamment de son lien avec les prix des matières premières. Un exemple peu représentatif mais significatif est la hausse des loyers indexés sur l’ICC de + 8,85 % entre le 2ème trimestre 2007 et le 2ème trimestre 2008, suivie par une baisse de – 4,10 % l’année suivante.
L’ILAT stabilise les variations de loyer pour 2 raisons :

• l’ILAT est fonction de variables comme le PIB et l’indice des prix (hors tabac et loyer) qui sont généralement plus stables. Depuis la mise en place de l’euro, l’inflation a peu souvent dépassé les + 2 %, et le PIB en valeur les + 4 % de croissance, ce qui a évité de très fortes augmentations de l’ILAT.
• le calcul de l’ILAT intègre les variables non en niveau courant mais en moyenne sur les 4 derniers trimestres : les variations brusques sont donc réparties sur quatre trimestres, limitant l’ampleur des changements.

Un choix qui reste néanmoins à méditer

L’ILAT est généralement plus avantageux que l’ICC pour les locataires que pour les propriétaires puisque, même si ce n’est pas toujours le cas, sa croissance est souvent plus faible.
Le choix, parfois proposé, entre ILAT et ICC capé à 3,5 % est plus difficile à trancher puisque l’un et l’autre avantagent le bailleur ou l’utilisateur selon la durée du bail et la date de prise d’effet du bail.
En voici un exemple :

Dans l’exemple, les hausses de loyer sont toujours plus importantes avec l’ICC non capé qu’avec l’ILAT. Mais en cas de sortie du bail au bout de 6 ans, la hausse des loyers est plus importante avec l’ILAT qu’avec l’ICC capé, pour une prise à bail au 2ème trimestre 2003 ou 2006. C’est l’inverse pour une prise à bail au 2ème  trimestre 2001. Notons que les « performances » relatives des différents indices dépendent en partie du trimestre de référence choisi, ici le 2ème.

> Pour en savoir plus :
 Télécharger le ViewPoint L’ILAT, DESCRIPTION ET PERSPECTIVES en pdf.

Propos recueillis par CBRE auprès de consultants en immobilier chez CBRE

L'Indice des Loyers des Activités Tertiaires (ILAT) est constitué par la somme pondérée d'indices représentatifs du niveau des prix à la consommation, de celui des prix de la construction neuve et de celui du produit intérieur brut en valeur.

ILAT = 50 % moyenne IPCL (indice des prix à la consommation, hors tabac, hors loyers) + 25 % moyenne ICC (indice du coût de la construction) + 25 % moyenne PIB (produit intérieur brut)

L'indice des loyers des activités tertiaires ainsi calculé est publié trimestriellement par l'INSEE.
 

Rappel : La loi de simplification du droit du 17 mai 2011 a institué l'ILAT pouvant désormais servir de référence à la révision des baux professionnels autres que les loyers commerciaux, à la place de l'indice du coût de la construction (ICC) actuellement utilisé. Un décret daté du 29/12/11 au Journal officiel fixe les règles de composition et de calcul de ce nouvel indice. Le texte précise que son champ d'application recouvre "les activités tertiaires autres que les activités commerciales et artisanales notamment les activités des professions libérales et celles effectuées dans des entrepôts logistiques".

Il est à noter que la prise en compte de la variable représentative du PIB, peut entraîner une stagnation voir une baisse de l’indice global en cas de récession économique significative. Le recours à l'utilisation de ce nouvel indice de référence est conditionné par l'accord des parties au bail professionnel. Nous reviendrons dans un prochain article avec un comparatif chiffré des indices existants pour vous aider à choisir la clause d'indexation de votre loyer.

Propos recueillis par CBRE auprès de consultants en immobilier chez CBRE

Peut-on choisir librement l'ICC, l'Ilat, l'ILC ou l'IRL comme clause d’indexation ? 

Au préalable, rappelons qu’un loyer n’est indexé que si le propriétaire et le locataire ont décidé d’insérer dans le bail une clause d’échelle mobile (ou clause d’indexation). A défaut d’une telle clause, le loyer reste en principe, figé pendant le cours du bail (sauf à faire valoir des motifs de révision par la voie judiciaire). Lorsque les parties contractantes s’entendent pour faire évoluer automatiquement leur loyer en fonction de la variation d’un indice, elles doivent déterminer la périodicité de la révision (trimestrielle, annuelle, biennale…) et choisir d’un commun accord quel indice sera applicable.

Le choix de l’indice est toutefois très encadré par la loi :

• Dans le secteur de l’habitation, le loyer du logement principal du locataire s’indexe à l’indice de référence des loyers (IRL). Il n’existe pas d’autre indice de référence. En savoir plus sur le site de l'INSEE.  
 

• Dans les autres secteurs locatifs, il est possible de choisir sa clause d’indexation. Il faut toutefois tenir compte de la restriction du Code Monétaire et Financier qui interdit d’indexer le loyer sur le smic, le niveau général des prix ou des salaires ou sur le prix des biens, produits ou services n’ayant pas de relation directe avec le bail ou avec l’activité de l’une de parties. (Art. L.112-2 CMF).

• Il est donc possible de retenir un indice lié à l’activité du locataire.
  Ex : un industriel pétrolifère peut indexer son loyer sur le prix du baril de pétrole.
   

• Le choix d’un indice lié à l’immobilier est l’usage. En effet, l’on  considère que l’Indice national du Coût de la Construction (ICC) est en relation directe avec les baux portant sur des immeubles bâtis. En savoir plus sur ICC sur le site de l'INSEE.  
   

• Les activités commerciales, depuis la Loi LME du 4 août 2008 peuvent indexer les loyers sur l’Indice trimestriel des Loyers Commerciaux (ILC). Ce nouvel indice composé pour 50% de l’indice de prix à la consommation hors tabac et hors loyers, pour 25% de l’ICC et pour 25% de l’Indice du Chiffre d’Affaires du commerce de détail en Valeur (ICAV) offre désormais une alternative à la référence de l’ICC.
  Attention l’ILC n’est pas applicable aux locaux à usage exclusif de bureaux, aux plates-formes logistiques, ni aux activités industrielles. Si leurs baux retiennent l’ILC comme clause d’indexation, celle-ci est nulle et le loyer est alors figé.
   
• Les activités exclues de l’ILC (bureaux, entrepôts, professions libérales..) devraient également pouvoir bénéficier d’un choix alternatif à l’ICC. A cet effet, les professionnels de l’immobilier ont souhaité la création d’un Indice trimestriel des Loyers des Activités Tertiaires (ILAT) qui serait composé pour 50% de l’indice de prix à la consommation hors tabac et hors loyers, pour 25% de l’ICC et pour 25% du PIB en valeur.  

   

  Le législateur a consacré l’existence de ce nouvel indice dans la loi de finances pour 2010 et dans la loi relative à l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée. Toutefois, l’initiative du parlement permettant d’opter pour l’ILAT s’est heurtée à la censure du Conseil constitutionnel pour des raisons techniques. Dans ces conditions, il faudra impérativement attendre que le législateur se saisisse à nouveau de ce sujet, et ce dans le cadre d’une loi appropriée, pour que l’ILAT puisse enfin espérer voir le jour.
   

Propos recueillis par CBRE auprès de consultants en immobilier chez CB Richard Ellis