Deux situations doivent être distinguées :

a) La clause est nulle et de nullité absolue car contraire à l’article L.112-2 du Code monétaire et financier
En d’autres termes le choix de l’indice est contesté, dans ce cas le preneur dispose d’un délai de 5 ans pour saisir le tribunal aux fins de provoquer la nullité de ladite clause
(Art. 2224 du Code civil modifié par loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile).

b) La clause est réputée non écrite car contraire à l’article L.112-1 du Code monétaire et financier
En cas d’une distorsion entre la période de variation indiciaire et la durée s’écoulant entre deux révisions, auquel cas l’action est imprescriptible car le « réputé non écrit »
procède a priori de la loi et non a posteriori du juge. Dans ce cas, le locataire pourra à tout moment invoquer l’invalidité de la clause.
 

Dès lors que la clause d’échelle mobile est invalidée, le locataire pourrait demander le remboursement de cinq années d’indexation qui ont été indûment payés.

Il est à noter que pour les baux conclus avant le 19 juin 2008 le locataire peut invoquer des mesures de droit transitoire lui permettant de bénéficier de l’ancien délai de prescription trentenaire sous réserve
toutefois que son action soit exercée avant la date du 19 juin 2013 (art. 26 de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008)

Par ailleurs, le bail étant dépourvu de clause d’échelle mobile, le locataire pourrait demander également la réduction de son dépôt de garantie, qui jusqu’alors avait suivi l’évolution de l’indice.

Enfin, le dépôt de garantie ayant excédé deux termes de loyers, il pourrait également demander au bailleur de lui verser sur la somme excédentaire les intérêts au taux des
avances sur titres de la banque de France (Art. L.145-40 du Code de commerce)

Propos recueillis par CBRE auprès de consultants en immobilier chez CBRE.

Que nous apprend la jurisprudence ?

• Une clause d’échelle mobile ne jouant qu’à la hausse ne serait pas contraire au statut des baux commerciaux. Elle serait licite et conforme à la liberté contractuelle.
  Toutefois « elle ne revêt pas l’exigence de variation positive ou négative posée par l’article L.145-39 du Code de commerce pour entrer dans le champ d’application de la révision autorisée » par cet article (CA Douai, 21 janvier 2010)
   
• Une clause d’échelle mobile prévoyant un indice de base intangible ne serait pas en soi contraire aux dispositions de l’article L.112-1 du Code monétaire et financier (CA Paris, 4 et 11 avril 2012)
   
• Une clause « tunnel » « les Parties conviennent expressément que la variation annuelle du montant du loyer consécutive à l’application de l’indexation ne pourra pas varier, à la hausse comme à la baisse, de plus de [•] %. » semble répondre aux exigences imposées par la Cour d’appel de Douai.
  Toutefois, il n’existe à ce jour aucune assurance sur la conformité d’une telle clause par rapport aux dispositions du Code monétaire et financier. Il faudra attendre la publication d’arrêts convergents pour que de telles clauses puissent recevoir une consécration juridique.
   
• Les clauses qui organisent délibérément une distorsion des périodes de variation indiciaire et des périodes d’indexation sont réputées non écrites (CA Paris, 4 avril 2012)
   

Quels sont les risques financiers en cas de clause invalide ?

En cas d’invalidité d’une clause d’échelle mobile, le locataire serait en droit de demander le remboursement de cinq années d’indexation indûment payés à son bailleur.

Propos recueillis par CBRE auprès de consultants en immobilier chez CBRE.

Le bail que vous avez signé en 2010 disposait-il bien d'un DPE en annexe ?
A l'aube de l'année 2011, il faut retenir 3 dates : le 1^er janvier pour les ERP de catégorie 5, encore le 1^er janvier pour la mention de performance énergétique dans les annonces immobilières et le 28 octobre pour les bâtiments neufs basse consommation.
 

Propos recueillis par CBRE auprès de consultants en immobilier chez CB Richard Ellis

A la signature de votre bail, pensez à vérifier si une clause relative à la sous-location a été rédigée.

En effet, à défaut de clause, la sous-location sera interdite puisque c’est le principe en matière de bail commercial. Le propriétaire est  donc en droit d’interdire la sous-location sans avoir à justifier son refus. A vous, par conséquent, de négocier la clause afin de pouvoir sous-louer tout ou partie de vos locaux au cours de votre bail.

La possibilité de sous-louer ses bureaux peut s’avérer être une vraie solution immobilière face aux évènements suivants :

• La surface occupée par votre entreprise est trop vaste, de nombreux m² sont inoccupés, 
• Votre activité est en crise et vous avez besoin d’alléger vos coûts,
• Vous souhaitez déménager (pour vous implanter dans un secteur géographique plus porteur, par exemple) mais votre entreprise est coincée dans une période ferme de 6 ans ou 9 ans ou encore la prochaine échéance triennale est lointaine puisque la première est tout juste dépassée sans que vous vous en soyez aperçus.

Quelle est la procédure à suivre pour sous-louer ses bureaux ?

La première chose à faire est d’obtenir l’autorisation de votre bailleur :

• Soit l’autorisation est précisée dans le contrat de bail
• Soit le propriétaire l’accorde par une simple lettre
• Soit le propriétaire l’accorde dans l’acte de sous-location en concourant à l’acte.

Attention, n’est pas considérée comme une autorisation, l’attitude du bailleur qui, sans avoir donné son accord, tolère la sous-location. Cette situation peut s’avérer risquée pour le sous-locataire ou le locataire principal, il convient donc de régulariser la situation en obtenant l’autorisation en bonne et due forme.  

La seconde règle est d’inviter votre bailleur à concourir à l’acte au moins 15 jours avant la signature du contrat de sous-location. Attention, il faut également noter que la tolérance ou la connaissance du bailleur ne peuvent être assimilées à son concours à l’acte de sous-location. Le locataire pourra s’affranchir de cette obligation à la condition que le bailleur y renonce expressément et de manière non équivoque.

Quels sont les risques à ne pas respecter la procédure ?

Le non respect de l’une ou l’autre des conditions peut rendre la sous-location irrégulière. Cela autorise le propriétaire à résilier votre bail principal, demander des dommages et intérêts ou encore refuser le renouvellement de votre bail sans vous payer d’indemnité d’éviction. Si vous entretenez une relation tendue avec votre bailleur, ne prenez aucun risque, car celui-ci pourrait utiliser les vices de forme pour vous mettre à la porte !

A savoir

Le bailleur se montrera souvent frileux face à la sous-location totale car le sous-locataire bénéficie alors d’un droit au renouvellement directement auprès du bailleur, et ce dernier ne souhaite bien souvent pas se retrouver avec un locataire qu’il n’a pas choisi.

Votre sous-locataire est soumis exactement aux mêmes obligations que votre entreprise (conditions de renouvellement…). Son loyer pourra être inférieur ou égal au vôtre mais en aucun cas supérieur. 

> Avez-vous des expériences de sous-location à partager avec nous ? Comment avez-vous négocié avec votre bailleur ? Comment cela s'est-il passé avec votre sous-locataire ? Avez-vous d'autres questions ? 

Propos recueillis par CBRE auprès de consultants en immobilier chez CB Richard Ellis